Mariage Ou PACS ?

La question : dans cette situation, comment se comparent les dispositifs possibles, et faut-il les compléter ? Le document vise un tableau comparatif afin que le lecteur fasse lui-même un choix éclairé ; les autres configurations patrimoniales sortent du cadre de ce document.

La situation est fixe : deux concubins, trois enfants mineurs reconnus par le père, et une maison achetée en indivision. Les concubins s’inquiètent du confort de l’autre si l’un meurt. Cependant, en s’appuyant sur les expériences de leur entourage et en étant honnêtes intellectuellement, ils savent qu’il est possible qu’ils cessent de souhaiter une vie commune dans l’avenir ; l’engagement choisi doit donc rester simple et peu coûteux à arrêter.

Deux exigences structurent la comparaison :

• protéger le survivant en cas de décès ;
• rester simple et peu coûteux à défaire en cas de séparation.

Les options qui semblent s’imposer d’abord, chacune pouvant être complétée par un testament ou une assurance-vie :

• rester en concubinage ;
• le mariage ;
• le PACS.

Au décès : qui protège le survivant ?

La loi dévolue la succession aux parents et au conjoint successible du défunt¹. Le concubin et le partenaire de PACS n’étant ni l’un ni l’autre, ils ne sont pas appelés à la succession : hors mariage et sauf testament, le survivant n’en recueille rien, et les trois enfants, premiers dans l’ordre légal², recueillent tout.

Le mariage change ce statut. Lorsque, comme ici, les trois enfants sont communs, le conjoint survivant recueille à son choix l’usufruit de la totalité des biens ou la propriété du quart³. Il bénéficie en outre, sur le logement, de la jouissance gratuite pendant un an⁴ et, jusqu’à son décès — sauf volonté contraire du défunt —, d’un droit viager d’habitation et d’usage⁵.

Le PACS protège moins. L’article 515-6 étend au partenaire survivant les deux premiers alinéas de l’article 763⁶ — la jouissance gratuite du logement pendant un an⁴. Le droit viager de l’article 764 est, lui, réservé au « conjoint successible »⁵, que le partenaire n’est pas. Et, faute d’être héritier, celui-ci ne recueille la maison ou un capital qu’en vertu d’un testament.

Le concubin, qui n’est ni le « conjoint successible » visé par l’article 763⁴ ni le partenaire visé par l’extension de l’article 515-6⁶, n’entre dans aucun de ces droits au logement.

La fiscalité accentue l’écart. Le conjoint survivant et le partenaire de PACS sont exonérés de droits de mutation par décès⁷. Le concubin, qui n’a aucun lien de parenté avec le défunt, relève du taux de 60 % applicable aux personnes non parentes⁸.

Reste la réserve des enfants. Avec trois enfants, les libéralités ne peuvent excéder le quart des biens⁹. Pour le concubin comme pour le partenaire — qui ne reçoivent que par testament —, ce quart plafonne ce qui peut leur être transmis ; le conjoint, lui, hérite de plein droit, sans recourir à un testament³.

S’y ajoute une contrainte propre aux enfants mineurs. Leur parent survivant administre leurs biens¹⁰ ; or il ne peut, sans l’autorisation préalable du juge des tutelles, vendre de gré à gré un immeuble appartenant au mineur¹¹. Tant que les enfants, héritiers, détiennent ainsi des droits sur la part du défunt dans la maison, le survivant ne peut donc la vendre de gré à gré sans cette autorisation — et cela quelle que soit l’option, le mariage ne s’en distinguant que parce que l’usufruit³ et le droit viager⁵ donnent au conjoint la jouissance du logement sans avoir à vendre ni à partager.

À la séparation : à quel coût défaire le lien ?

Le concubinage est une union de fait¹² ; sa rupture n’ouvre droit à indemnité que si elle revêt un caractère fautif¹³.

Le PACS se dissout par déclaration conjointe des partenaires ou par décision unilatérale de l’un d’eux¹⁴. La dissolution, par déclaration ou décision unilatérale, ne passe pas devant un juge ; seul le partage des intérêts patrimoniaux peut, à défaut d’accord, être porté devant le juge¹⁴.

Le mariage se défait par divorce, sous l’une des formes que prévoit l’article 229¹⁵. Même la plus légère, le divorce par consentement mutuel, impose que chaque époux soit assisté d’un avocat et que la convention soit déposée chez un notaire¹⁶. Cette voie se ferme même, ici, si l’un des trois enfants mineurs, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, demande son audition : les époux ne peuvent alors consentir mutuellement à leur divorce par acte d’avocats¹⁷. Le PACS, lui, se rompt par simple déclaration¹⁴ : le divorce est ainsi plus formel à défaire que lui.

La maison, déjà détenue en indivision, demeure soumise à la même règle quelle que soit l’option : nul ne peut être contraint à y rester, et le partage peut toujours être provoqué, à moins qu’il n’y ait été sursis par jugement ou convention¹⁸.

Tableau comparatif

Quelle option, au regard des deux exigences ?

Les deux exigences tirent en sens inverse. Sur la protection du survivant, le classement est net : le mariage (héritier de plein droit³, droit viager⁵, exonération⁷) devance le PACS (exonération⁷ et logement garanti un an⁶, mais ni héritier ni viager), qui devance le concubinage (le survivant n’hérite pas¹, n’a aucun droit légal au logement et serait taxé à 60 %⁸). Sur la facilité à défaire le lien, le rapport s’inverse au sommet : le mariage, qui protège le mieux, est aussi plus formel à rompre que le PACS — deux avocats et un notaire¹⁶ contre une simple déclaration¹⁴, la voie de l’acte d’avocats se fermant de surcroît si un enfant mineur demande son audition¹⁷ ; quant au concubinage, sa rupture n’ouvre droit à indemnité que si elle est fautive¹³.

Aucune option ne maximise donc les deux exigences à la fois. Le PACS occupe le compromis

il se rompt par simple déclaration[fn:cc515-7], plus simplement que par un

divorce¹⁶, tout en exonérant le survivant⁷ et en lui assurant le logement un an⁶ — mais, faute d’en faire un héritier, il doit être complété d’un testament pour transmettre la maison ou un capital, dans la limite du quart réservée par la présence de trois enfants⁹. Le mariage est le choix si la protection prime et si le divorce, plus lourd, reste acceptable. Dans tous les cas, tant que les enfants mineurs détiennent des droits sur la maison, sa vente de gré à gré exige l’autorisation préalable du juge des tutelles¹¹ : aucune option n’en dispense.

Pour le survivant non héritier — concubin ou partenaire —, un testament transmet jusqu’à la quotité disponible, soit le quart avec trois enfants⁹ ; mais le concubin reste taxé à 60 %⁸ là où le partenaire de PACS est exonéré⁷. À générosité égale, testament et PACS protègent donc bien mieux que testament et concubinage. L’assurance-vie est un autre levier dont le régime propre déborde ce document et appellerait une note dédiée.

Objections examinées

• « Le PACS seul suffirait. » Non : sans testament, le partenaire n’est pas appelé à la succession¹ et ne recueille que la jouissance du logement pendant un an⁶ ; il ne transmet ni la maison ni un capital. Le testament reste nécessaire.
• « Puisque le mariage protège le mieux, il faut se marier. » Il ne satisfait que la première exigence : le divorce impose avocats et notaire¹⁶, en contradiction avec l’exigence d’une sortie peu coûteuse posée au même rang.
• « Un testament effacerait le coût fiscal du concubinage. » Non : il organise la transmission mais ne change pas le taux ; un non-parent reste taxé à 60 %⁸.

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